Нові обмеження на виїзд чоловіків. “Чиновник не може керуватися підзаконним актом, який не оприлюднений”, — Андрій Магера

Готуючи матеріал про хаос на кордоні, коли прикордонники 29 грудня несподівано перестали випускати чоловіків, які згідно з постановою Кабміну №57 мають право перетинати кордон та багатодітних, ми надіслали запит у Держприкордонслужбу з проханням пояснити, на підставі якого документа вони одномоментно на різних пропускних пунктах запровадили нові неоголошені правила. Нагадаємо, щодо звичного пакету документів почали вимагати довідку з військкомату про відстрочку.

Відповідь ми опублікували в нашій статті на цю тему.

Але пояснення прикордонників було таким дивним, що воно заслуговує на окреме роз’яснення юриста. Ось що нам відповіли: “Законодавство України не покладає на Державну прикордонну службу України обов’язок надання роз’яснень щодо застосування нормативно-правових документів”. Тобто окреме відомство самостійно вирішило обмежувати конституційні права громадян і не показує наказ чи постанову, яка зобов’язує її працівників це робити.

Потрібен закон

— Після 29 грудня 2023 року склалася дивна ситуація. Прикордонники перестали пускати певні категорії людей за кордон, які до цього числа могли виїжджати, і водночас відмовляються пояснити, чим вони керуються.

Конституція ухвалювалася з метою утвердження прав і свобод людини, і це головний обов’язок держави. Це положення її першого ключового розділу, від якого залежать усі інші. Конституційним правом, закріпленим на найвищому рівні, є свобода пересування і вільний вибір проживання.

У частині першій статті 33 Конституції зазначено, що всі, хто на законних підставах перебуває на території України, мають право на свободу пересування, вільний вибір місця проживання і право вільно покидати територію України. Важливе уточнення — за винятком встановлених законом обмежень.

А от в умовах воєнного стану в статті 64 Конституції зазначено перелік передбачених низкою статей прав і свобод, які за жодних обставин не можуть бути обмежені. І в цьому переліку немає статті 33. Це означає, що в умовах воєнного стану може обмежуватися право на свободу пересування, вільний вибір місця проживання.

Але є важливий нюанс: усе це має виписуватися в законі.

Обмеження на пересування не може бути в урядовій постанові чи наказі адміністрації прикордонної служби. Це має бути обов’язково закон: або закон про прикордонну службу, або закон про прикордонний контроль, або закон про правовий режим воєнного стану.

І ці закони не можуть виписуватися так, що якісь державні органи щось можуть заборонити громадянам. Має бути написано, що в указі про введення воєнного стану, затвердженому законом України, визначаються конкретні підстави для обмеження конституційних прав і свобод, зокрема на свободу пересування і вільний вибір проживання.

Не випадково в першому пункті частини першої статті 92 Конституції написано, що права і свободи громадянина та його обов’язки є предметом виключно законодавчого регулювання. Вони не можуть регулюватися жодним іншим правовим актом, лише законом.

Тому всі ті правила, що встановлюються на основі якихось підзаконних актів, які регулюють права і свободи громадянина, є дуже сумнівної конституційності.

Крім того, якщо якісь підзаконні правові акти щодо цього і можуть видаватися, то лише на основі закону. Підзаконні акти мають регламентувати, “розжовувати” саму процедуру, а не вигадувати щось нове. Але конкретно права та обов’язки громадянина визначаються виключно законом.

Також такі підзаконні акти повинні доводитися до відома населення й обов’язково оприлюднюватися. Якщо вони не оприлюднені, отже, є нечинними в розумінні частини третьої статті 57 Конституції.

— Чи можна в таких випадках, коли, наприклад, багатодітного батька чи волонтера з необхідними документами не пропустили через кордон, звертатися до суду?

Так, якщо комусь безпідставно відмовили у виїзді за кордон, він може звернутися до суду й оскаржити якийсь підзаконний акт прикордонної служби або навіть Кабміну. Все це може розглядатися в адміністративних судах. Звичайно, конституційність — це виключно парафія Конституційного Суду України. Але якщо звичайний суд з’ясує неконституційність якогось підзаконного акта, то він повинен керуватися Конституцією України і на її основі ухвалювати рішення.

Неопублікований наказ недійсний

— Але ми маємо ситуацію, коли державні службовці просто відмовляються говорити, на підставі чого вони вчиняють ті чи інші дії…

Як я вже казав, не доведений до відома населення підзаконний акт не є чинним згідно з Конституцією.

Відповідно кожен має розуміти рівень своєї відповідальності перед законом. Чиновник не може керуватися підзаконним актом, який не оприлюднений і не доведений до відома населення. Бо це вже межує з виконанням злочинного наказу чи розпорядження. І це хороший привід для звернення до адміністративного суду щодо визнання дій якоїсь служби, наприклад прикордонної, незаконними та зобов’язання її до певних дій.

— Ми говорили з адвокатом, за його словами, суди в певних ситуаціях справді визнають дії прикордонників незаконними, але не можуть зобов’язати ДПСУ пропустити людей.

Суди мають такі повноваження, але, певно, бояться брати на себе таку сміливість. Тому що суд, з’ясувавши, що має місце порушення прав і свобод громадян, може, зокрема, вжити заходів для поновлення цих прав. Не просто сказати, що порушення мало місце, а відновити це право, тобто зобов’язати якийсь державний орган вжити заходів для цього. Суди мають для цього всі повноваження.

— Прикордонники зараз постійно питають: із якою метою їдете за кордон? Чи мають вони право це питати?

Точно не мають права таке вимагати. Це особиста справа людини, чому вона їде за кордон. Якщо вона, наприклад, їде з дипломатичним чи службовим паспортом, то, безумовно, не може в приватних цілях їхати за кордон. Тоді справді можна спитати. Але якщо людина їде з паспортом громадянина України, то мета поїздки — це її особиста справа.

Суспільний тиск

— Що має зробити громадянське суспільство, щоб практики з новими, неоголошеними і юридично не оформленими заборонами не поширювалися?

Передусім порушувати питання, щоб усе це переводити на законодавчий рівень. Щоб у законі про правовий режим воєнного стану або в якомусь іншому законі з’явилася нова стаття, яка визначала б винятковий перелік підстав для обмеження перетину державного кордону.

Можливо, має бути звернення громадських організацій. Так само як із виборами під час воєнного стану: понад сто громадських організацій підписало звернення про те, що їх не можна проводити. Думаю, тут теж можна було щось подібне ініціювати.

Має бути правова визначеність. Зараз такої визначеності немає.

Від Texty.org.ua:

Ми вважаємо, що мобілізацію потрібно проводити в заявленому Генштабом річному обсязі 450–500 тис. осіб. Це близько 2 тис. осіб із кожної області щомісяця — не надто багато.

Але обмеження, які запровадила ДПСУ, жодним чином не вплинуть на успішність мобілізації: більшість тих, кого не пустили, їй поки що не підлягають. Ці дії радше погіршать показники, бо що більше обмежень, то менша довіра до держави й більше прихованого саботажу.

Можемо припустити, що нові правила з’явилися через те, що радикально зросла кількість липових документів. Але їх можна перевірити і через Дію, і через базу самих прикордонників, подивившись, скільки разів чоловік виїжджав і повертався через систему “Шлях” чи зіставивши, зі скількома дітьми виїжджав раніше (хоча тепер перестали випускати, навіть коли родина їде разом із малолітніми дітьми).

Аналіз бази перетину кордону допоможе легко виявити аномалії, які можуть свідчити про зловживання. Наприклад, якщо з одним інвалідом їдуть щоразу нові особи, які його супроводжують, то це привід для перевірки. Зрештою, за часів Зеленського Україна позиціонує себе як цифрова держава, а зараз ми повертаємося в радянський час паперових довідок, ще й кожен військком по-своєму трактує, як і на який термін їх видавати.

Збільшувати паперову бюрократію і навантаження на військкомати, коли їм потрібно виконувати основну роботу, немає жодного практичного сенсу.

Повний текст відповіді ДПСУ читайте тут.

обмеження дпсу кордон конституція прикордонники чоловіки право