Хабар від агента. Де закінчується спецоперація й починається провокація? (досвід ЄС)

Хто порушив закон

Конфлікт між Національним антикорупційним бюро та Генеральною прокуратурою щодо розкриття останньою агентів нового відомства актуалізував питання правомірності викриття злочинів за допомогою осіб, які працюють під прикриттям. ГПУ повідомила про підозру працівника антикорупційного органу, інкримінувавши йому правопорушення за ст. 369 «Пропозиція або давання неправомірної вигоди службовій особі» та ст. 370 «Провокація підкупу» Кримінального кодексу.

Як боротися з корупцією і не порушувати прав людини?

В НАБУ, своєю чергою, відповіли, що діяли в рамках ст. 272 Кримінального процесуального кодексу «Виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації» та ст. 8 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» (ОРД), яка надає право підрозділам, що здійснюють ОРД, виконувати спецзавдання. Та звинуватили ГПУ в тому, що вона зірвала операцію з виявлення «масштабної корупційної схеми».

В ГПУ вважають, що дії агентів бюро будуть визнані протиправними в Європейському суді з прав людини. А в НАБУ розповіли, що операція проводилась спільно з Федеральним бюро розслідувань США. Згодом Генпрокуратуру звинуватили в перешкоджанні роботі антикорупціонерів Європейська служба зовнішніх дій, Держдеп США та інші структури.

Аналізуючи даний конфлікт, деякі правники навіть висловили думку про можливу колізію між положеннями ст. 370 КК та іншими законами, зокрема статтею 8 закону про ОРД. Відтак, норми слід трактувати на користь обвинуваченої особи. Водночас, треба звернутися до практики ЄСПЛ.

Передусім, провокація неправомірної вигоди (хабара), як і будь-яких інших злочинів, визнається Страсбурзьким судом порушенням прав людини. Адже такі дії фактично є підбуренням до злочину, а отже, співучастю в його вчиненні. Однак треба розмежовувати власне провокацію та проведення правомірної негласної слідчої дії з розкриття злочинної діяльності.

Ніякого підбурювання

Одним з основних у даній ситуації є рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania). В ньому зазначається, що Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори.

Однак, по-перше, має бути встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування негласних оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

По-друге, недопустимими є докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції. Останнє має місце, коли правоохоронці або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а «впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Суд послався на рішення від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії». Вона стосується незаконного обігу наркотиків, однак заявник (людина, яка подала заяву до ЄСПЛ, а отже стала жертвою поліцейської провокації) скаржився на провокацію злочину з боку правоохоронців. ЄСПЛ тут визнав, що поліцейські не обмежились пасивним розслідуванням, а вплинули на заявника, підбуривши його до вчинення злочину, відтак вийшли за межі функцій негласних агентів, спровокувавши злочин.

Також в рішенні у справі «Раманаускас проти Литви» суд врахував, що в ній немає доказів, які б підтверджували вчинення заявником злочинів раніше, зокрема пов’язаних з корупцією. Натомість правоохоронці «явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об’єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю». Отже, по-третє, мають бути достатні підстави вважати, що особа, щодо якої здійснюються негласні слідчі дії, може вчинити злочин.

Суд дійшов висновку, що дії поліцейських вийшли за межі пасивного розслідування. При цьому відзначається: саме прокуратура мала довести, що підбурення не було, а національні суди не взяли це до уваги.

В рішенні від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» ЄСПЛ також вказав, що внутрішнє законодавство країни має передбачати чітку і передбачувану процедуру для санкціонування негласних заходів. І на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. При цьому, межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід.

Ініціатива має значення

У рішенні від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» (Taraneks v. Latvia) Страсбурзький суд також зазначає, що перший крок національних судів - з'ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади. Розслідування правоохоронців має бути «суто пасивним».

Вирішуючи, чи було воно таким, суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, котрі її проводять. При цьому, слід виходити з того, чи існують об'єктивні підозри, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

ЄСПЛ дійшов висновку: ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях уряду (мається на увазі державні правоохоронні структури) не свідчить, що поліція мала підстави підозрювати заявника у будь-якій попередній злочинній діяльності. Більше того, в рішенні зазначено, що всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі заявника й агента відбулися саме за наполяганням агента. Тобто, має значення навіть те, від кого виходила ініціатива контактів.

Крім того, раніше в рішенні від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» Страсбурзький суд взяв до уваги, що особа, яка придбала наркотики в заявника, діяла за вказівками міліції. При цьому, немає свідчень, що до моменту "контрольної закупки" у правоохоронців були підстави підозрювати заявника в поширенні наркотиків. Відтак, суд визнав, що міліція не обмежилася пасивним розслідуванням, і немає підстав вважати, що злочин було б скоєно без залучення згаданого покупця. Отже, - провокація, а це незаконно.

Журналіст – не провокатор

Стосується наркотиків, але має важливе значення й для корупційних злочинів, рішення від 4 листопада 2010 року «Баннікова проти Росії», де узагальнена і розвинена попередня практика ЄСПЛ у справах щодо провокації.

Зокрема зазначено, що в першу чергу слід спробувати встановити, чи міг злочин бути скоєний без втручання поліції чи інших правоохоронців. Аби визначитись, чи було розслідування по суті пасивним, Європейський суд повинен вивчити причини, що лежать в основі проведення операції, та поведінку органів влади, які її проводили. Важливим є те, чи були об’єктивні підозри, що заявник залучений у злочинну діяльність або схильний до скоєння злочину.

При цьому зазначено, що навіть якщо б заявниця була визнана винною у вчиненні злочину в минулому, це не вказує, що вона й натепер здійснює якусь злочинну діяльність. Також дано посилання на рішення від 29 вересня 2009 року у справі «Константін і Стоян проти Румунії» (Constantin and Stoian v. Romania). В ньому вказано, «ніщо в минулому заявників не свідчить про схильність до незаконного обігу наркотиків. Окремо взятий факт, що один з них є засудженим наркоманом, … не може змінити висновок Європейського суду».

Однак, виходячи з обставин конкретної справи, може вважатись свідченням здійснення раніше злочинної діяльності або намірів здійснювати таку діяльність, продемонстрована заявником обізнаність про вартість наркотиків та можливість їх придбання.

У справі «Баннікова проти Росії» суд дійшов висновку про відсутність провокації, врахувавши і те, що негласні слідчі дії були санкціоновані на підставі відомостей, переданих третьою стороною: із заявою до правоохоронців звернувся журналіст, приватна особа, яка не діяла в інтересах поліції за їхніми вказівками чи під їхнім контролем. Відтак, ЄСПЛ вважає, що дана ситуація відрізняється від тієї, що була у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії».

Позиція НАБУ

Отже, чи можна вбачати в діях працівників НАБУ ознаки злочину? У розумінні ЄСПЛ, негласний агент - це уповноважена особа, працівник правоохоронного органу, який діє під прикриттям, на що є відповідна санкція, оформлена на підставі достатньої інформації, що "клієнт" може скоїти злочин. При цьому його дії мають бути пасивними.

В офіційному роз’ясненні агентства щодо конфлікту з ГПУ воно навело низку фактів, які мають значення для оцінки дій його працівників.

Так, «агентом» був детектив НАБУ. Операцію з його проникнення до «організованого злочинного угруповання» розпочато після отримання оперативної інформації про вимагання та отримання коштів у іноземних громадян. Виконання спецзавдання санкціоновано на підставі ст. 8 закону про ОРД та ст. 272 КК, документування відбувалося під наглядом Спеціальної антикорупційної прокуратури в межах оперативно-розшукової справи на підставі ухвали слідчого судді.

Детектив «звернувся за порадою» до представника Державної міграційної служби з приводу отримання іноземцем паспорта України. Посадовець «не тільки не відхрестилася від цих розмов, а навпаки — сама запропонувала скористатися, за її словами, «єдиною законною схемою», що б дозволила реалізувати намір.

В подальшому вона сама озвучила суму неправомірної вимоги - $30 тис. та власноруч передала список документів, потрібних для реалізації наміру. Після того, як представник ДМС відмовилась прийняти документи, агент «підтримував виключно неформальне спілкування з метою підтримання легенди».

Наступна зустріч, знову ж таки, відбулась з ініціативи чиновниці, і вона сама поцікавилась щодо долі попередньої справи. Дізнавшись, що є інша справа, посадовець сама запропонувала принести їй відповідні документи. Після їх передачі також сама зателефонувала детективу, щоб обговорити деталі справи.

Провокатор чи жертва

З наведених вище фактів, правдивість яких має перевірити суд у разі подальшого кримінального переслідування працівників НАБУ, вже скидається, що жертвою провокації стала не чиновниця, а детектив.

Втім, суду доведеться вивчити й інші обставини, задокументовані в матеріалах ОРД.

Зокрема, яка оперативна інформація стала приводом для рішення про проведення спецоперації, та чи була вона достатньою підставою для цього. Чи належним чином були оформлені документи на санкціонування операції. Зрештою, в який саме спосіб детектив «звертався за порадою» до чиновниці, та чи не було тиску.

Із записів, оприлюднених ГПУ, неможливо робити висновки, з чиєї ініціативи відбувались контакти. Тож чи може вважатись «звернення за порадою» агента до «жертви» лише створенням близьких до звичайних умов для об’єкта справи, має визначитись суд.

При цьому постає низка питань. Зокрема, чи свідчить про підготовку провокації, зокрема, порада колеги агента: «а ти її напої», коли той повідомив, що «вона не ведеться». Також із записів слідує, що між працівниками НАБУ обговорювалась можливість розігрування ситуації, коли б агента затримали в клубі з наркотиками, й він би попросив чиновницю допомогти вирішити проблему, оскільки так буде «більш душевне зближення».

За словами генпрокурора Юрія Луценка, «обговорювалися питання інтимні та інші». Чи не вийшли тут антикорупціонери за межі пасивного розслідування?

Втім, з пізніших розмов можна припустити, що працівниця ДМС була вже обізнана з тим, що ведеться прослуховування. Зокрема, вона озвучувала (під запис?), що «ти тоді пропонував 30 тис. доларів». На питання «ти мені говорила сьогодні про 30, я правильно зрозумів, що загальна сума 30?», чиновниця відповіла «ну да, ну ти ж так запропонував». Тобто, тут важливо зафіксувати, від кого саме виходила ініціатива.

Втім, з оприлюднених аудіозаписів незрозуміло, хто ж таки виступив ініціатором злочину. Ймовірно, якщо б у ГПУ були записи, які свідчать, що саме агент першим запропонував неправомірну вигоду, вони також були б оприлюднені. Зрештою, робити висновки буде суд, який отримає інформацію з оперативних справ і НАБУ, і СБУ.

Чи можна узаконити провокацію

Межа між законними діями правоохоронців і провокацією дуже тонка. Тут мають значення обставини конкретної справи, й не може бути формального підходу. Правники визнають, що ст. 370 КК не містить чіткого поняття та ознак провокації хабара. Та, можливо, цього й непотрібно. Наприклад, у більшості європейських країн кримінальний закон взагалі не має окремої норми щодо відповідальності за провокацію.

В теорії кримінального права домінує думка, що провокацію хабара більш правильно кваліфікувати як співучасть у злочині. Бо, по суті, це є підмова до дачі чи одержання хабара. "Провокації" правоохоронців можуть мати й інший наслідок: силовики боряться із злочинністю, яку самі й створили, а реальні злочинці залишаються поза їхньою увагою.

Зрештою, й ст. 27 вітчизняного КК серед співучасників злочину поряд з виконавцем визначає організатора, підбурювача та посібника. А п. 4 цієї статті говорить, що «підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину».

Тож заяви деяких політиків, які, з одного боку, декларують європейські цінності, а з іншого- обіцяють узаконити провокацію хабара, можна оцінити як популізм. Натомість, практику щодо правомірного застосування таємних агентів для викриття злочинів має сформувати новий Верховний Суд з урахуванням позицій ЄСПЛ.

Читайте також:

Хабар від агента. Спіймані корупціонери люблять доводити, що їх «спровокували» (досвід США)

Про українську практику читайте у статті:

Провокація хабара. Як селищному голові запропонували 15 тис. грн. допомоги на АТО в обмін на землю. Тепер його судять

право корупція інший бік набу прокуратура